Il dipendente che presta assistenza a un proprio familiare con handicap ai sensi della Legge 104/92 non può essere trasferito unilateralmente da una sede di lavoro a una nuova, quand’anche il trasferimento non comporti lo spostamento a una nuova unità produttiva.
Il trasferimento del lavoratore legittima il rifiuto del dipendente che ha diritto alla tutela di cui all’art. 33 c. 5 della L. n. 104 del 1992 di assumere servizio nella sede diversa cui sia stato destinato ove il trasferimento sia idoneo a pregiudicare gli interessi di assistenza familiare del dipendente e ove il datore di lavoro non provi che il trasferimento è stato disposto per effettive ragioni tecniche, organizzative e produttive insuscettibili di essere diversamente soddisfatte.
Esistono infatti precisi vincoli legati al trasferimento del lavoratore che usufruisce dei permessi previsti dalla Legge 104 in caso di assistenza ai familiari disabili. E l’eventuale rifiuto del dipendente non rende quindi legittimo il licenziamento (cfr.: sentenza n. 24015/2017 la Corte di Cassazione).
Nella valutazione del trasferimento sede in 104 del dipendente che fruisce dei permessi mensili per l’assistenza di familiari disabili, non può operare il riferimento posto dall’articolo 2103 del codice civile al concetto di unità produttiva, mentre perché scatti il divieto è sufficiente che vi sia un mutamento geografico del luogo di svolgimento della prestazione lavorativa. Il riconoscimento al lavoratore dello speciale regime di protezione ha come obiettivo la tutela del diritto del congiunto che rientra nelle categorie protette a mantenere invariate condizioni di assistenza nel rispetto di quanto previsto dalla Costituzione, dalla Carta di Nizza, che salvaguarda il diritto dei disabili di beneficiare di misure rivolte al loro inserimento sociale, e dalla Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 in materia di protezione dei disabili.
Tale ipotesi è contemplabile solo in caso di evidenti e comprovate esigenze aziendali, sia di carattere tecnico – organizzativo che di carattere produttivo ma, perché il trasferimento imposto unilateralmente sia legittimo, spetta al datore di lavoro l’onere di provare chiaramente l’esistenza di queste esigenze e il fatto che esse non possano essere soddisfatte in nessun altro modo.
